Le point de vue de l'avocat

 

Le franc succès de la rupture conventionnelle

 

Selon les statistiques du Ministère du Travail, Record battu en 2014 : 334 000 ruptures conventionnelles et près de 2 millions de ruptures conventionnelles conclues depuis sa création en 2008.

Souplesse, rapidité, simplicité.. ont séduit employeurs et salariés.

Nouvelles précisions jurisprudentielles sur ce divorce à l'amiable dans l'entreprise :

* Un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 25 mars 2015 admet qu'une rupture conventionnelle puisse être valablement conclue pendant un congé maternité. « Sauf en cas de fraude ou du vice du consentement une rupture peut être valablement conclue au cours des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre de son congé de maternité, ainsi que pendant les 4 semaines suivant l'expiration de ces périodes »

L'Administration ne partage pas la même position : En effet, pendant son congé de maternité, le contrat de travail de la salariée est suspendu. Et cette suspension fait l'objet d'une protection particulière qui interdit notamment tout licenciement. Pour l'Administration, il n'est donc pas possible de conclure une rupture conventionnelle avec une salariée en congé maternité. C'est ce qui ressort notamment d'une circulaire de la direction générale du travail en date du 17 mars 2009.

La Haute juridiction a donc tranché : l'interdiction de licenciement posée par l'article L 1225-4 du Code du travail ne concerne que le licenciement et n'empêche pas un accord amiable entre le salarié et l'employeur.

La Cour de cassation s'était déjà prononcée sur la validité d'une rupture conventionnelle durant une période de suspension du contrat consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (Notamment Arrêt Cass soc 30.09.2014)


Qu'en est-il de l'articulation licenciement- rupture conventionnelle?

Par une série d'arrêts rendus le 03 mars 2015, la Cour de cassation prend position sur l'immixtion d'une rupture conventionnelle pendant un licenciement

1ère espèce: rupture conventionnelle prévaut sur licenciement antérieur

Un employeur notifie un licenciement pour faute grave avec dispense de préavis.
Un mois plus tard, une rupture conventionnelle est conclue entre les deux parties.
La Cour de cassation retient que l'accord de volonté prime sur la décision unilatérale initiale de l'employeur.

« En signant cette convention les deux parties ont nécessairement renoncé aux effets de la lettre de licenciement et ont réglé par la même les effets de la rupture de leur relation, notamment le terme du contrat fixé d'un commun accord ».

Ici la rupture conventionnelle ressemble nettement à une transaction conclue après licenciement... sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité et les concessions réciproques, absentes de la rupture conventionnelle.


2ème espèce : Le salarié qui se rétracte d'une procédure de rupture conventionnelle peut être licencié pour des faits commis avant.

Un salarié est convoqué à un entretien préalable au licenciement. Ce jour-là, il signe une rupture conventionnelle, avant de se rétracter quelques jours plus tard.

L'employeur décide alors de le convoquer à un nouvel entretien préalable au licenciement, puis lui notifie son licenciement pour faute grave. Le salarié estimait alors devant les juges que l'employeur, qui ayant connaissance de faits fautifs imputables au salaire et qui lui propose une rupture conventionnelle, a renoncé de ce fait à engager des poursuites disciplinaires à son encontre.

Raisonnement non suivi par la Cour de cassation qui estime au contraire que malgré la signature d'une rupture conventionnelle, l'employeur peut engager une procédure disciplinaire suite à la rétractation du salarié.

3ème espèce : rupture conventionnelle et délai de prescription des fautes

Un employeur reproche des absences injustifiées et répétés à un salarié. Quelques jours après, les parties signent une rupture conventionnelle. Le salarié se rétracte et l'employeur décide donc d'user de son pouvoir disciplinaire et prononce un licenciement.
La cour de cassation considère que les faits fautifs sont prescrits et donc que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En effet, la conclusion d'une rupture conventionnelle n'interrompt pas le délai de prescription de deux mois. L'employeur doit ainsi être vigilant et sanctionner rapidement le salarié, sous peine de ne plus avoir le « temps » de le faire.

La rupture conventionnelle n'a aucune incidence sur la procédure disciplinaire : malgré la signature d'un tel accord, et suite à la rétractation du salarié, l'employeur retrouve son entier pouvoir de sanctionner... mais attention au délai de deux mois, la rupture conventionnelle n'interrompant pas le délai de prescription.


La rupture conventionnelle a incontestablement un bel avenir devant elle : on constate en effet une construction jurisprudentielle très favorable à ce mode de rupture.

Juin 2015

Luc Manry, Avocat
Selafa Havre Tronchet
Tél. : 01 53 93 04 00
Nouveau mail : lbm@havre-tronchet.fr

 

 

Il ne faut pas confondre vitesse et précipitation

Un arrêt rendu le 18 février 2015 (Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 13-21.804), par la Chambre sociale de la Cour de cassation est l'occasion de revenir sur une mode original de rupture du contrat de travail : la prise d'acte

La prise d'acte est une construction jurisprudentielle : le salarié décide de rompre unilatéralement son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur.

Tant que sa légitimité n'est pas confirmée par le Conseil de Prud'hommes, ce départ du salarié est assimilé à une démission par Pôle emploi, qui ne va donc pas verser d'indemnités de chômage.

La Loi du 1er juillet 2014 a tenu compte de la spécifié de ce mode de rupture et a prévu que lorsque le salarié, après avoir pris acte de la rupture de son contrat, saisit le conseil de prud'hommes, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui doit statuer dans le délai d'un mois. Il y a donc une procédure accélérée sans phase de conciliation.

Devant le Conseil des prud'hommes, le salarié devra rapporter la preuve de manquements suffisamment graves de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail

Le doute profite à l'employeur et, dans ce cas, la rupture produit les effets d'une démission

C'est pourquoi le salarié doit être prudent et bien évaluer la gravité des faits prétendument reprochés à son employeur. Le salarié prend donc sciemment le risque de ne pas pouvoir prétendre ni aux indemnités prévues par le régime d'assurance chômage ni à son préavis ni à son indemnité légale de licenciement.

Si le salarié parvient à convaincre les conseillers prud'homaux, la prise d'acte produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'employeur sera alors condamné à payer : l'indemnité compensatrice de préavis ; L'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans l'arrêt du 18 février 2015, la salariée faisait valoir que l'absence de visite médicale d'embauche constituait un manquement de l'employeur suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail.
La Haute juridiction a rejeté son pourvoi en considérant que le manquement de l'employeur, qui ne résultait pas d'un refus mais d'une simple négligence, n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail : l'absence de visite médicale d'embauche ne pouvait être qualifiée de manquement grave de l'employeur justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat.

Ce mode de rupture est d'autant plus déséquilibré que l'entreprise qui perd brutalement un collaborateur est doublement pénalisée : elle subit une désorganisation de sa structure et dans l'attente du jugement et du risque de condamnation, doit provisionner comptablement une réserve pour d'éventuelles indemnités...

Il ne peut être concevable que dans des situations présentant un réel risque pour le salarié :

Il a par exemple été jugé que n'est pas constitutif d'un manquement de l'employeur de nature à justifier la prise d'acte de la rupture le fait de priver un salarié d'une prime variable qui n'a pas été contractualisée.

Au contraire, la rupture aux torts de l'employeur a été retenue en cas de propos injurieux et racistes, de mesures discriminatoires ou de harcèlement moral ou sexuel.

Une affaire pendante devant le Conseil prud'hommes concerne un titulaire à qui un pharmacien adjoint reproche le non-paiement sur 3 mois de primes d'objectifs non contractualisées, l'absence de contrat de travail écrit et une ambiance stressante...
L'employeur a mis en avant l'opportunité de cette prise d'acte, qui faisait suite à l'échec d'une rupture conventionnelle sollicitée par le salarié et l'absence de fautes la justifiant.

Le conseil des prud'hommes se laissera-t-il convaincre par ce salarié, qui n'avait que 8 mois d'ancienneté et qui de toute évidence souhaitait changer de poste et si possible aux frais de l'employeur...

La prise d'acte est très séduisante pour les salariés qui y voient là une façon de démissionner sans assumer les conséquences financières d'une démission.
C'est alors que certains salariés confondent vitesse et précipitation, et ne voyant que l'avantage de la rapidité, ne mesurent pas les conséquences financières inhérentes à ce mode de rupture, qui si elle n'est pas requalifiée en licenciement aux torts de l'employeur, fait perdre tous ses avantages au salarié.

En parallèle, d'autres modes de rupture sont à même de garantir la sécurité financière du salarié, comme la demande résiliation judiciaire du contrat : le salarié tente de faire rompre son contrat par le Conseil des prud'hommes au vu de prétendues fautes dont il doit rapporter la preuve.
En cas de refus par le Conseil des prud'hommes de prononcer la résiliation judiciaire, le salarié continue de travailler dans l'entreprise puisque son contrat n'est pas rompu. Mode de rupture plus prudent pour le salarié mais reste à gérer alors les relations employeur-salarié qui seront indéniablement tendues après qu'ils se soient opposés devant le conseil des prud'hommes ...

Luc Manry, Avocat
Selafa Havre Tronchet
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EMPLOYEURS : savez-vous ce qui circule
à votre sujet sur les réseaux sociaux ?



 

Et si un jour en surfant sur Facebook, vous découvriez de vilaines publications à votre sujet et que ces propos déplacés émanaient d'un de vos salariés ?

Sur le plan pénal, le salarié pourrait être poursuivi pour injure publique devant le tribunal correctionnel.

C'est surtout devant les Conseils des Prudhommes que de plus en plus d'affaires de ce genre se présentent.

En cette période trouble pour la liberté d'expression, il est intéressant de s'interroger sur l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur à l'encontre de salariés- utilisateurs de Facebook.

L'équilibre à trouver entre le respect de la vie privée du salarié, sa liberté d'expression et son obligation de loyauté, issue de son contrat de travail, n'est pas simple.


Est-ce que le salarié peut sans limite faire part de ses ressentis vis-à-vis de son employeur sur les réseaux sociaux ?

Il faut en premier lieu se questionner sur la nature de ces propos : sont-ils tombés dans la sphère publique ou sont-ils privés et par conséquent protégés ?

Oui ils sont publiques s'ils apparaissent sur le mur sans restriction d'accès; le salarié qui n'a pas paramétré ses critères de confidentialité sur Facebook ne saurait revendiquer la nature privée de ses écrits. Les choses auraient été différentes si les propos incriminés avaient été tenus sur un espace strictement réservé aux amis.

Jusqu'où les mots peuvent-ils aller ?

La relation contractuelle liant employeur et salarié impose un certain respect et une certaine mesure dans les propos.

Certains l'oublient et s'expriment sans retenue sur les réseaux sociaux :
« J'en ai marre de cette boîte de merde ; ils méritent qu'on leur mette le feu » ;
« Journée de merde, temps de merde, boulot de merde, chefs de merde » ;
« La reprise jeudi, je vais revoir une tête de con »
Un salarié a été licencié pour avoir publié sur sa page Facebook la photo d'un roi obèse avec des béquilles, agrémentée du commentaire : "Il me rappelle sérieusement une directrice que j'ai bien connue." La sienne s'était quelque temps plus tôt cassé la jambe et se déplaçait avec des béquilles... (Arrêt Cour d'appel d'Orléans 28.02.2013)

Dans une affaire où le salarié a reconnu avoir posté le message suivant sur le réseau Facebook : "J'en ai marre de travailler avec des faux-culs", la cour d'appel de Rouen a considéré qu'il ne pouvait s'abriter derrière le prétendu caractère confidentiel de ses propos, tenus sur le mur public du réseau social accessible à tous. Ce dénigrement opéré sur un réseau social n'est pas anodin et justifie donc le licenciement du salarié pour cause réelle et sérieuse (décision du 14 mai 2013).


Quelle attitude adopter ?

Si l'employeur peut sanctionner des paroles injurieuses prononcées oralement par le salarié, il doit également pouvoir réprimer des écrits rendus publics et diffusés à un large public et qui le mettent en cause.

La jurisprudence évolue et valide de plus en plus des licenciements pour faute prononcés à l'encontre de salariés « trop libres » sur les réseaux sociaux.

De son côté, l'employeur doit faire preuve de loyauté dans les éléments fournis à l'appui de la sanction prononcée : impossible pour l'employeur de piéger le salarié en employant un détective qui se fera passer pour un "ami" du salarié sur Facebook.

Il a également été jugé qu'une copie d'écran ne suffit pas à démontrer qu'un salarié est bien l'auteur des insultes. D'où l'intérêt de faire intervenir un huissier pour constater que les propos litigieux sont intervenus sur une page au nom du salarié.

Comme toujours en droit du travail tout est question d'équilibre et de juste proportion entre les faits commis par le salarié et la sanction prononcée.

L'employeur aura plus de légitimité à sanctionner son salarié, lorsqu'il a été clairement identifié et que son image a été réellement ternie auprès des clients et des autres salariés, qui peuvent avoir accès librement aux propos publiés.


Luc Manry, Avocat.
Selafa Havre Tronchet
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Heureusement que le pharmacien est
retombé sur ses cannes !

 

Et voilà encore un bel exemple de procédure abusive et inutile !

A l'origine, un Monsieur tombe avec sa canne et se casse le péroné.

Plus de deux ans après cet accident et sur les conseils de son assurance de protection juridique, il demande une expertise de cette canne, afin de pouvoir démontrer que son dommage corporel est dû à une défectuosité de ladite canne et de pouvoir ainsi, obtenir une indemnisation...

C'est ici que le pharmacien devient un acteur malgré lui d'une procédure !

En effet, ce malheureux pharmacien est assigné devant le tribunal (situé à 500 km de chez lui.. !!).
Mais, il s'aperçoit qu'au moment de l'achat de la canne, il n'était pas titulaire de l'officine et pense que la production d'un Kbis suffira à arrêter cette action mal dirigée.

Mais non ! Le demandeur persiste et maintient son action à son encontre.

Alors, le pharmacien se prête à une véritable enquête afin de vérifier si l'achat de ladite canne, avant même sa prise de possession, avait bien été effectué dans cette officine. La découverte fut pour le moins surprenante : la fameuse canne n'avait pas été achetée dans cette pharmacie.

Le pharmacien, engagé malgré lui dans cette action, a dû produire le listing des ventes faites sur 1 an afin de prouver que cette canne n'avaitpas été achetée dans cette officine ! D'ailleurs, cette officine n'avait jamais vendu, sur les 15 dernières années, cette marque de canne !

Face à cette évidence, le demandeur se désista alors de sa demande à l'encontre du pharmacien.

Cela a quand même nécessité la saisine d'un avocat, la recherche et la production de pièces, la rédaction de conclusions pour démontrer, que le Monsieur, qui a malheureusement chuté, était d'une particulière mauvaise foi et a tenté d'obtenir une indemnisation d'un pharmacien qu'il n'avait jamais vu !!!

Luc Manry, Avocat
Selafa Havre Tronchet
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Et si la Cour européenne avait interdit le cumul des poursuites pénales et disciplinaires ?

 

 

La Cour européenne a récemment affirmé dans un arrêt du 04 mars 2014 le droit de ne pas être jugé ou puni 2 fois pour les mêmes faits. En l'espèce, il s'agissait de sanctions pénales et de sanctions administratives, prononcées par l'autorité des marchés financiers.

Le principe « non bis in idem » : pas deux fois pour la même chose, issu du droit romain est consacré notamment par le Code pénal et par la Convention européenne des droits de l'homme.

Le juriste intervenant aux côtés du pharmacien poursuivi pénalement puis, disciplinairement, y voit une solution pour alléger les sanctions encourues par le pharmacien...

Déjà en 2013, un médecin condamné à 3 ans d'interdiction au pénal et à 5 ans devant l'ordre, se verra au final condamné à 5 ans d'interdiction et non à 8 ans, en vertu du principe de proportionnalité, qui implique que 2 sanctions pour une même faute ne peuvent s'additionner.

Le juge disciplinaire doit prendre en compte dans la fixation de la période d'exécution de la sanction l'interdiction prononcée par le juge pénal. Seule la sanction la plus forte peut être mise à exécution.

Ce principe fraîchement consacré par la Cour européenne sera-t-il transposé en droit disciplinaire français ? Tous les espoirs sont permis. Un éventuel revirement de jurisprudence à venir permettrait d'opposer à l'Ordre cette belle locution latine.

Luc Manry, Avocat
Selafa Havre Tronchet
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Une très mauvaise idée de plus

Dans un marché délabré de la transmission des petites et très petites entreprises, le gouvernement a encore eu une très mauvaise idée en instaurant dans sa loi relative à « L'économie sociale et solidaire » du 31 juillet dernier publiée le 1er août, un article 19 et un article 20, instaurant l'obligation d'informer les salariés de toute cession de fonds de commerce ou de toute cession de plus de 50% du capital de « leur » société et organisant un délai de deux mois pour qu'ils puissent éventuellement eux-mêmes présenter une offre !
Ces dispositions sont applicables à compter du 1er novembre 2014.

Un exemple de plus de dogmatisme irréaliste et de simplification administrative !
Pour faciliter la transmission d'entreprises qui n'ont pas de repreneur on freine la transmission de celles qui en ont un.

De nouveaux articles du code de commerce font donc l'obligation au propriétaire et exploitant d'un fonds de commerce qui veut le céder d'informer par une notification ses salariés au moins deux mois avant la cession en les informant qu'ils peuvent présenter une offre de rachat. Le délai de deux mois commence au jour de cette notification. Il en est de même du (des) détenteur(s) de participation majoritaires qui souhaiterait céder.

 

La sanction du non-respect de cette obligation ?

La nullité de la cession à la demande de tout salarié formulée dans les deux mois de la publication de la cession du fonds de commerce ou de la publication de la cession de la participation !

Pour simplifier le tout les salariés peuvent se faire assister par un représentant de la chambre de commerce et de l'industrie locale... et par toute personne désignée par les salariés, dans des conditions définies par décret.

Bien sûr rien n'est dit sur le sort qui devra être réservé à une éventuelle offre desdits salariés, est-ce pour un prochain texte ?

Rien n'est dit non plus, pour les cessions de fonds de commerce, sur l'obligation d'informer les salariés si ceux-ci n'ont pas la capacité légale d'acquérir. Une pharmacie qui ne comporterait aucun pharmacien adjoint devra quand même se soumettre à cette obligation. Le technicien de surface à mi-temps, seul salarié d'une très petite pharmacie, va être bien surpris lorsqu'il recevra la notification !

C'est certainement avec de telles mesures que la France va repasser en dessous des 10% de chômeurs.

Luc Manry octobre 2014

 

L'évolution de la rémunération des pharmaciens :
un cataclysme pour leurs conditions d'exercice ?

 

Le 21 mai 2014, le gouvernement et les syndicats du secteur pharmaceutique sont parvenus à un accord s'agissant de l'évolution de la rémunération des pharmaciens. Jusque là les pharmaciens, comme les autres commerçants, se rémunéraient au moyen d'une marge sur les produits vendus. Avec ce nouvel accord sera introduite une part d'honoraires de dispensation dans leur rémunération. La rémunération des pharmaciens sera ainsi double.

Cette évolution de la rémunération des pharmaciens pourrait avoir des incidences importantes quant à leurs conditions d'exercice. Il est en effet acquis de longue date (Crim 25 mai 1905, DP 1905, 1 , P399) que les pharmaciens exercent une activité commerciale. Ils bénéficient en conséquence du statut protecteur des baux commerciaux et des règles relatives aux fonds de commerce. Cela leur assure une stabilité quant à leur implantation ainsi qu'un financement et une transmission plus aisée de leur officine.

Mais l'évolution de la rémunération des pharmaciens pourrait conduire à la remise en cause de leur statut de commerçant. Si l'article L121-1 du code de commerce prévoit que « sont commerçants ceux qui font des actes de commerce et en font leur profession habituelle », la jurisprudence opère une distinction lorsque le professionnel exerce à la fois des actes relevant d'une activité libérale et des actes relevant d'une activité commerciale. Si l'acte de commerce n'est que l'accessoire d'une activité libérale, le professionnel n'est pas considéré comme un commerçant. Ce n'est que lorsque l'activité commerciale est exercée à titre principal que le professionnel sera qualifié de commerçant.

Or, avec cette modification de la rémunération des pharmaciens on peut s'interroger : la mission de conseil et de prévention n'est elle pas en train de devenir prépondérante ? Le doute est d'autant plus permis, eu égard au fait qu'à compter de 2016, 47% de la rémunération des pharmaciens devrait provenir des honoraires de dispensation.

Le maintien d'une part de rémunération sur la marge ne pourra pas à elle seule permettre aux pharmaciens de conserver leur qualité de commerçant. Il a en effet été jugé que n'est pas commerçant le chirurgien dentiste qui achète des matières premières pour les utiliser, même avec bénéfice, dans la pratique de son activité (Soc. 27 oct 1938, Gaz. Pal. 1938, 2, jur. 877). C'est ainsi que le statut de commerçant est refusé aux vétérinaires (CA Caen, 6 mars 1901, S, 1902, 2, p. 293) alors même que la part des revenus tirés de la vente de médicaments peut atteindre jusqu'à 60% de leur chiffre d'affaires (IGAS, RAPPORT N°RM2013-078P/IGF2013-M-006-02/CGAAER N°13014, P4).

Le doute est donc désormais permis quant au statut de commerçant des pharmaciens.

Luc Manry Juin 2014

 

Luc Manry, Avocat.
SELAFA HAVRE TRONCHET
22 rue François BONVIN
75015 PARIS
Tél. : 0033 (0)1 53 93 04 00
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